Dans l’actualité, la hausse du prix des matières premières – aluminium, bois, fer, gaz, pétrole, … – aggravée par la guerre en Ukraine tend à affecter l’équilibre financier ainsi que les conditions d’exécution des marchés publics. Dans ce contexte, les arrêts de chantier se multiplient dans le secteur des Bâtiments et Travaux Publics (BTP) affectant des projets de construction d’intérêt général initiés par la Maîtrise d’Ouvrage Publique (MOP) : Communes, Offices HLM, … Alors, comment enclencher la poursuite des chantiers de marché public malgré la hausse du prix des matières premières ? À quel texte de loi faire appel en tant que MOP pour soutenir les entreprises dans leurs difficultés financières ?
Hausse du prix des matières premières et marchés publics, les arrêts de chantiers se multiplient
Contexte : l’invasion du territoire ukrainien par l’armée russe de même que la reprise économique mondiale vigoureuse suite à la récession de 2020 impactent fortement les marchés publics en France.
Des projets de construction à l’arrêt en raison de la hausse du prix des matières premières
L’augmentation exceptionnelle du prix de certaines matières premières, de même que les pénuries provoquées par la guerre russo-ukrainienne, affectent les conditions d’exécution des contrats de la commande publique :
- arrêt temporaire des approvisionnements,
- changement du choix initial des matériaux,
- nécessaire adaptation des quantités,
- modification des délais contractuels,
- surcoût des matières premières,
- …
Dans le secteur des BTP en particulier, les fortes augmentations du coût des approvisionnements ainsi que les pénuries de matières premières ne permettent plus aux entreprises d’honorer les commandes.
Pour ces raisons, les arrêts de chantier à l’initiative des entreprises attributaires des marchés publics se multiplient, mettant en péril des projets de construction pourtant d’intérêt général :
- logements sociaux (HLM),
- écoles,
- …
Il existe pourtant des solutions d’indemnisation pour ces entreprises attributaires d’un marché public.
Des MOP sous pression …Les acheteurs publics font également face à des demandes régulières de modification des marchés publics de la part de la sous-traitance, afin que les conséquences financières du contexte économique défavorable soient partagées entre les cocontractants. |
Marchés publics et coût des matières premières : comment soutenir les entreprises ?
L’acheteur public peut jouer un rôle d’accompagnant auprès des entreprises du BTP dans cette période économique complexe. Il existe, pour ce faire, un arsenal de textes de lois en faveur de la poursuite des marchés publics : circulaire du 30 mars 2022, théorie de l’imprévision permettant l’indemnisation des entreprises, aménagement des délais d’exécution, …
La circulaire du 30 mars 2022
Le 30 mars 2022, le Premier ministre a adressé aux préfets et aux membres du Gouvernement, une circulaire relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse des prix des matières premières.
L’objectif de la circulaire du 30 mars 2022 est d’aider les entreprises attributaires à poursuivre l’exécution des marchés dont l’équilibre financier est bouleversé par la dégradation des conditions économiques.
Via cette circulaire, Jean Castex a donc invité les acheteurs de l’État à utiliser les leviers juridiques existants : ils permettent notamment d’atténuer les effets des aléas économiques affectant le gaz et le pétrole.
Quid de l’avis du Conseil d’État du 15 septembre ?Interrogé par le Gouvernement, le Conseil d’État rappelle que la modification des clauses financières d’un contrat de la commande publique est possible* à condition que :
*En application de l’article R2194-5 et de l’article R2194-8 du code de la commande publique. |
Le Premier ministre a ainsi rappelé que les contrats de la commande publique peuvent très bien être modifiés lorsque les conditions techniques de leur exécution doivent être aménagées pour faire face à des circonstances imprévisibles.
NB : il n’est pas question de renégocier les prix fixés au contrat par avenant. En effet, le prix contractualisé dans un marché de travaux est intangible, de même que les conditions de son évolution à la signature du contrat.
La fiche technique de BercyLa Direction des Affaires Juridiques (DAJ) a publié, le 29 juillet 2021, une fiche technique relative aux marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières. Cette fiche technique invite les acheteurs publics à adapter les modalités de passation et d’exécution des contrats de la commande publique. Bon à savoir : les établissements publics et les collectivités locales peuvent décider de suivre des démarches similaires pour leurs contrats de la commande publique affectés par des phénomènes analogues. |
La théorie de l’imprévision (indemnisation des entreprises)
Le principe de continuité du service public veut que le cocontractant soit dans l’obligation de poursuivre l’exécution du contrat de la commande publique sans modification des clauses contractuelles.
Toutefois, il est possible de mettre en action la théorie de l’imprévision selon laquelle les entreprises peuvent toucher une indemnisation au titre des charges extra-contractuelles, en cas de circonstances imprévisibles qui bouleversent l’équilibre économique du contrat.
Indemnisation des entreprises : modalité de calcul et de versementConfrontée pour la première fois à la théorie de l’imprévision, la personne publique peut rencontrer des difficultés concernant les modalités de versement et de calcul de l’indemnité des entreprises titulaires des marchés publics. Aussi, en tant qu’acheteur public, il est possible de faire appel à un professionnel du droit public pour soutenir les entreprises attributaires via la théorie de l’imprévision. |
L’aménagement des délais d’exécution du contrat
L’acheteur public a également la possibilité d’aménager les délais d’exécution (prorogation, suspension) du marché de travaux lorsque des circonstances extérieures mettent le titulaire du contrat dans l’impossibilité de le respecter.
Bon à savoir : les clauses contractuelles peuvent anticiper le non-respect des délais d’exécution, ainsi que le prévoient les différents cahiers des clauses administratives générales (CCAG).
MOP : quelle solution choisir pour soutenir les entreprises ?Outre la circulaire du 30 mars 2022, la théorie de l’imprévision et l’aménagement des délais d’exécution du contrat public, il est également possible de citer :
À noter : le MOP est invité à ne pas appliquer de pénalités contractuelles aux entreprises qui exécutent les travaux tant que ces derniers ne peuvent s’approvisionner dans des conditions “normales”. |
En tant que Maîtrise d’Ouvrage Public, vous avez du mal à fixer le cadre adapté pour venir en aide aux entreprises titulaires du marché public ? Le Cabinet L Conseil Avocats, spécialisé dans le droit public, vous fait ses recommandations.
Renouer le dialogue entre acheteur public et entreprises
“Bien que les textes abondent pour répondre aux difficultés financières des entreprises dans le contexte de la hausse du coût des matières premières, chaque situation demeure particulière et nécessite un examen minutieux” .
rappelle maître Véronique Faure-Tronche, experte du droit public
La solution pour la MOP ? Ouvrir le dialogue avec les entreprises du BTP, cela suffit généralement à retrouver une certaine fluidité d’exécution du marché malgré les problématiques économiques du moment.
En effet, en accompagnant les entreprises pour trouver la solution la plus à même de sortir de l’impasse, la MOP montre sa bonne foi et parvient généralement à relancer le chantier qui était à l’arrêt, dans l’intérêt de tous.
Marchés publics : que faire si la hausse du prix des matières premières se poursuit ?
Pour ce qui des projets de marchés publics à venir, la fiche technique de la DAJ publiée en juillet 2021 attire l’attention des acheteurs publics sur la rédaction des clauses relatives aux :
- modalités d’évolution des prix,
- délais d’exécution,
- modalités d’application des pénalités.
Enfin, le Premier ministre a aussi insisté sur l’obligation prévue par le code de la commande publique de conclure des marchés à prix révisables lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs liés à l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques durant l’exécution des prestations.
Il demande aux acheteurs publics de ne pas insérer de clauses butoirs ou de sauvegarde dans leurs cahiers des charges.